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李亮:立法后评估:一项需要认真研究的课题——评《立法后评估研究》

  [日期:2017-01-05] 阅读:

  一、“后立法时代”背景下的立法学面向

  在很长一个时期内西方哲学大师尼采曾言,“没有任何制度有可能建立在爱之上”。‘迄今为止, 从党的十三大报告中提出的“建设有中国特色的社会主义法律体系”到十四大报告中的“建设社会主义市场经济法律体系”、十五大报告中明确的“依法治国,建设社会主义法治国家” 到现在,经过几十年的努力,2011年3月, 时任全国人大常委会委员长吴邦国宣布,“到2010年底,一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现中国共产党和中国人民意志, 以宪法为统帅, 以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干, 由法律、行政法规、地方性法规等多个层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。” 2011年10月27日国务院新闻办公室发表的《中国特色社会主义法律体系》白皮书也指出, 截至2011年8月底, 中国巳制定现行宪法和有效法律共240部、行政法规706部、地方性法规8600多部, 涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全, 各个法律部门中基本的、主要的法律已经制定, 相应的行政法规和地方性法规比较完备, 法律体系内部总体做到科学和谐统一中国特色社会主义法律体系已经形成。中国特色社会主义法律体系, 是以宪法为统帅, 以法律为主干, 以行政法规、地方性法规为重要组成部分, 由宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门组成的有机统一整体。如果说,“以1979年7月同时公布七部基本法律为标志, 中国迈进了‘ 立法者的时代”’的话, 那么我们也有理由认为在2011年中国特色社会主义法律体系形成之后, 立法学迈向了“后体系时代”。

  与此同时, 我们也面临着这样一个现实局面,“自1979年到2007年底, 全国人大及其常委会共颁布了409部法律,其中修改了147部, 占通过法律的35.94%。而在历年的立法中, 修改过的有84部, 2次的有11部, 3次的有4部,4 次的有3部”。以1997年的《刑法》为例, 截止到2010年, 已经修改了八次, 这其中还不包括全国人大常委会于1998年制定的《关于惩治、骗购外汇罪的决定》, 平均不到年就修改一次, 连我国的根本大法《宪法》从颁布实施到现在也修改了四次, 特别是进入了2000年以后, 从全国人大及其常委会通过的法律来看法律修改的数量已经远远超过法律创制的数量, 而且这个比例还在进一步扩大, 以2004年为例, 本年度通过的20部法律中, 属于修改的就达18部, 占总数的90%,再以2009年为例, 本年度通过的12部法律中, 属于修改的达到7部, 占总数的58.33%。因此, 有学者指出我国立法已经进入了“ 后立法时代”。全国人大常委会在其2010年度的立法工作计划中提出加强立法调研和论证, 进一步提高立法质量。加强立法技术规范研究和应用工作, 不断提高法律案审议的质量。结合常委会执法检査中发现的问题和法律实施中出现的新情况新问题, 有针对性地选择一到两件事关群众切身利益的法律, 开展立法后评估试点工作, 探索建立法后评估工作机制。并且启动了对《中华人民共和国科学技术进步法》的立法后评估试点工作以及对《中华人民共和国妇女权益保障法》的执法检查工作, 这可以视为立法后评估从理论到实践, 从制度设计到实践操作的具体检验。因此, 从这个层面上来说, 认为立法学研究迈向后立法时代”是有理论与实践依据的, 并不是捕风捉影的臆测。

  立法学迈向“ 后立法时代”具有何种语境前设, 需要我们搞清楚, 虽然是后立法时代, 但并不意味着我们的法律体系就完美无缺了, 相反, 法律体系只是基本形成, 离完善的社会主义法律体系还有很大的差距, 如郭道晖先生认为,“中国特色社会主义法律体系”, 至少应该包括这样三个关键词: 中国特色, 社会主义, 法律体系。其中, 最实在的硬件是能否构成一个纲目有序、门类齐全、和谐统一的法律体系, 这是这个体系的骨架, 而社会主义思想、理念和原则, 是它的灵魂;适合国情、有中国特色则是它的血脉。三者缺一, 都不能说是完整的、有生命力的体系。以这三要素来衡量, 则现有立法的“体系”还有较大的、甚至是带本质性的差距。即使说它已基本建成, 也还远未完善, 有待通过新的立法和认真修法予以改进。完整的体系不只是有一大批法律的量的堆积, 而且不仅要表现在整个体系的结构上, 更要体现在法律体系的质量上。

  二、我国立法后评估制度的理性设计
  依法治国, 建设社会主义法治国家的前提不仅是有法可依。要建设法治国家、实行法治, 还必须是有良法可依。没有谁敢保证制定时的良法就会一成不变地是良法, 随着经济发展、社会进步, 正处于转型期的中国, 瞬息万变。也许今天一些看似荒诞的罪名, 诸如“投机倒把罪”、“ 流氓罪”等, 在当时也是立法者的智慧创制。因此立法者除了要创制法律之外, 还有一项及其重要的、经常的任务, 就是尽最大努力保证依法治国所依的法是良法, 而问题的关键在于如何保证。
  在近些年的法学理论界, 特别是立法学界, 鲜有提及诸如“立法评估”、“立法回头看”等的理论概念, 即使有所提及, 也仅是提及抑或是只言片语,更谈不上自成体系, 近来仔细研读了汪全胜教授等著的最新力作《立法后评估研究〉, 笔者在不对该书内容妄加揣测的前提下大胆猜测, 上文提到的问题的关键在于如何保证的问题在该书中或可寻找到答案。对目前的中国,特别是立法者而言, 最大的问题不在于去创制更多的新法, 而是对现行的法律进行反思, 考察它在社会中的实际效果, 根据其运行状况对其加以修正, 而对法律运行的实际效果的考察, 对现行法律的修正与完善等, 均离不开立法后评估这项基础性的工作。而对我国立法后评估进行理性的制度设计与建构, 则是一项极为庞大且较为系统的工程
  《立法后评估研究》是我国第一部系统研究立法后评估法律制度的学术专著。全书共分为八个部分, 首先对立法后评估兴起的历史背景、制度基础、立法后评估的概念、类型、原则以及功能等基础理论作了全面而翔实的考察第二至五部分分别对立法后评估主体要素—立法后评估主体模式及其确立、对象要素—立法后评估的对象范围、类型及其选择、程序要素—立法后评估的程序设计与操作、内容要素—立法后评估的内容构成与分解, 作了逻辑严谨、论证充分的理论阐释与实证考察从哲学的分类上看, 在探究了立法后评估的认识论、价值论与本体论之后第六部分对立法后评估的方法论问题, 包括但不限于立法后评估的方法论体系建构、方法的适应性及其选择问题作了较为深人的分析第七部分对立法后评估的指标及其体系设计的价值、可行性、具体指标建构、指标体系构成及其量化等具体现实问题进行了细腻的制度设计最后一个部分是对立法后评估结果的回应考察, 回应的形式主要包括法律修改、法律废止与法律创制等, 作为全文的结束, 本部分并没有出现我们可能担心的“狗尾续貂”的问题, 而是仍然沿着前文谨慎、细腻的分析与论证, 对立法后评估的结果回应及其形式作了经得起理论推敲与实践拷问的制度设计。
  立法后评估是我国法治建设进程的必然产物和重要环节。该书作者站在中国问题、世界经验的立场上, 搜集和梳理、研究了国内外有关立法后评估的立法现状、最新文献资料, 同时批判性地借鉴、吸收了国内外理论界的最新研究成果, 加以整合和系统化, 但又不拘泥既有的结论, 提出了一些独到的、因此具有开创意义的命题、概念等。诸如“ 立法后评估的方法论”、“立法后评估的指标体系设计” 等。颇有见地与实用价值。特别值得肯定的是, 汪全胜教授还以其敏锐的学术洞察力与严谨求实的治学态度, 把我国立法后评估的地方尝试、个案经验与问题、数据统计、表列对比等融为一体, 作了较详细的整理、分析与研究。全书在对相关概念界定、立法后评估兴起动因、功能、研究现状、研究方法及意义作了细致交代之后, 站在世界经验的高度, 比较系统地借鉴、吸收了美国、英国、日本、韩国等国的立法后评估制度,为我国立法后评估制度的理性建构提供了重要参考与借鉴。笔者认为该书的最大理论贡献在于以极大的勇气对我国立法后评估制度的理性建构进行了大胆的探索与认真的系统论证, 将立法后评估的主要要素进行系统提炼,归纳出主体要素、对象要素、程序要素与内容要素等几个方面, 之后又对立法后评估主体模式及其确立、立法后评估的对象范围、类型及其选择、立法后评估的程序设计与操作、立法后评估的内容构成等要素进行分解,作了逻辑严谨、论证充分的理论阐释与实证考察。该书的另一个重要贡献在于通过该书关于立法后评估制度的理性设计与建构有助于立法者和我辈立法学人能一窥立法后评估的全貌。同时该书提出的立法后评估这一重要理论命题, 还修正与完善了传统的法理学理论, 扩展了立法学理论的研究视域与范围, 更为重要的是为当下一些地方甚至全国。 范围内的立法后评估实践提供理论借鉴与智识支撑。

  

  三、立法后评估可能面临的批评
  任何一种理论都不可能是完美无缺的, 立法后评估作为立法学的最新理论命题也可能面临着这样那样的批评, 虽然这种批评目前还未曾出现, 当然笔者也并不是替该书辩护, 而是就事论事。

最有可能面临的批评是我国在立法后评估制度建立之前, 已经有一些与之相类似的制度, 如法规规章备案审查制度、法规清理制度、人大执法检查制度等, 立法后评估这种建构式的制度设计在现实有否必要? 对此, 该书作了如下回应,“立法后评估也称法律跟踪问效评估、立法回头看、法律绩效评估,一般是指在法律法规制定出来以后, 由立法部门、执法部门及社会公众、专家学者等, 采用社会调查、定量分析、成本与效益计算等多种方式, 对法律法规在实施中的效果进行分析评价, 针对法律法规自身的缺陷及时加以矫正和修绪。我国在立法后评估制度建立之前有一些与之相类似的制度, 如法规规章备案审査制度、法规清理制度、人大执法检查制度, 但它们又不完全与立法后评估制度等同。为了建立完善的规范化、制度化的立法后评估制度, 该书在立法后评估的主体模式、立法后评估的对象选择、立法后评估的程序操作、立法后评估的内容向度、立法后评估的方法体系、立法后评估的指标设计以及立法后评估的回应机制等进行了全面探索与系统研究, 希望对立法后评估实践有所指导与启示。” 与此同时, 该书作者也敏锐地思考着更进一步的问题, 即立法后评估作为一项新的制度实施起来是否能够达到原本制度设计时的效果与功能, 抑或把立法后评估的制度实施推向一种“运动化” 的状态, 在耗费了大量的人、财、物力之后则逐步走向偃旗息鼓的境地, 从而远离立法后评估制度设计的原本初衷, 也没能达到制度预期的实施效果。或者这种制度最终会不会走向形式化, 而对其实施效果则在所不问。对此, 在暗自佩服该书作者“ 深谋远虑” 的同时, 我们也应当以一种包容性的心态对待之, 任何制度的实施都不可能是一帆风顺的, 制度的真正实施还需要一系列相关的制度与之相配套, 形成一个相对稳定的实施系统, 如此才能推动制度的真正有效实施, 上述的这些问题也许在后续的实施中会出现, 但这恰恰是我们不断努力的源源动力、现实理由与未来方向。

也曾有人对该书作这样的评价,“ 全书过于注重宏大的机制建构, 而缺乏经验性的观察, 缺乏宏观与微观的互动”。笔者本无意为该书辩护, 但认为这样的评价显得过于苛责, 该书是对尚处于起步阶段的我国立法后评估理论的一个建设性的并因此具有开创意义的研究, 虽然该研究是系统性的,但并不意味着需要面面俱到, 更何况任何一本著作都不可能包罗万象, 更重要的是, 这仅仅是我国立法后评估研究的一个开端, 已经在理论界特别是立法学界与地方立法机关甚至国家立法机关产生积极的正面影响,一直并将继续鼓励着包括汪全胜教授本人在内的立法学人将立法后评估的理论深人研究和为立法实践提供更具操作性的理论借鉴而努力。

  

  四、立法后评估的未来趋势

  根据《立法后评估研究》一书的梳理, 从世界范围内来看立法后评估制度大约产生于20世纪70年代。1976年, 美国科罗拉多州通过了第一个“日落法”, 该法律对一项计划或一个规章规定一个日期, 到了这个日期, 该计划或规章除非再次得到批准, 否则就此失效, 从而迫使政府部门定期对其活动和规章的结果进行评价。其后美国历届总统多通过行政命令的方式强化立法的实施效果评估, 特别是行政规章的评估。继美国之后, 英国、日本、韩国、澳大利亚、加拿大、德国、法国等国家相继开展了立法后评估活动, 加拿大、澳大利亚、韩国、日本等国家相继出台了《日落法》或在某部门法中规定了“日落条款”。即在法律中规定了法律实施的自动到期日条款,在法律规定的有效期限届满之前, 启动法律绩效评估, 以决定是否继续沿用该法律。这是世界主要发达国家有关立法后评估的立法实践状况。

  具体到我国而言, 我们必须清醒地认识到, 立法后评估在我国甚至可以毫不夸张地说, 勉强算是刚刚起步, 这样一项系统工程绝不是仅靠一本理论著作甚或是一项立法后评估立法就能完成的, 何况我们还没有这样一部专门的立法。郭道晖先生曾深刻地指出“经过近30年来的改革开放与经济发展, 那些利用改革捞到特权和财富的官僚新贵和腐败势力, 由于政治改革和某些符合人们、特别是弱势群体利益的立法、修法举措, 势必威胁到他们的既得权益他们担心其垄断权力的失控而抵制、阻挠某些立法、修法的举措。他们事实上已成为神话改革和修改劣法、制定良法的阻力, 或者力图把立法和修法引向有利于他们的利益方向转变, 使社会资源的分配多流向这些特权阶层,使一些改革蜕变为权贵资产者所垄断的政府工程, 而不是全社会参与的社会工程”。法律的生命力在于实施。中国特色社会主义法律体系的形成,总体上解决了有法可依的问题, 在这种情况下, 有法必依、执法必严、违法必究的问题就显得更为突出、更加紧迫, 这也是广大人民群众普遍关注、各方面反映强烈的问题。因此, 我们要在继续加强立法工作的同时, 采取积极有效措施,切实保障宪法和法律的有效实施。立法后评估作为使不当甚至违法的立法条款“变娼为良” 的调试器,在未来的发展中可以预料是比较艰难的, 如果不说成是举步维艰的话。

  但这不应该成为我们退却的理由, 相反我们还要努力寻求立法后评估的未来努力方向, 掌握立法后评估的命运。诚如上文所指出的, 该书努力对立法后评估进行理性的制度设计与建构, 作为一本著作而言, 它已经做出了具有开创意义的努力并且提供了一种理论与智识的增量, 这也是其理论贡献。但, 立法后评估却不能因其具有了理性的制度设计而停步不前, 更何况这个制度设计还只是初步的, 需要进一步去完善它, 而与此相关的立法后评估的其他方面, 包括立痃技术的提高、立法语言的运用、立法表达的规范等内容在内也都需要我们不断加以推向深入。联系我国立法现状的话, 还要研究立法后评估与我国相关制度的衔接情况, 诸如立法后评估与法规批准制度的关联、立法后评估与法规规章备案审查制度的关联、立法后评估与法规清理制度的衔接、立法后评估与执法检查制度的衔接等, 可谓是牵一发而动全身的系统工程。

 

  原文刊载于《黄海学术论坛》2014年01期。

  作者简介:

  李亮,1987年生,安徽利辛人,现任中共浙江省委党校、浙江行政学院法学教研部讲师、硕士生导师,法学博士,研究方向:立法学、法理学。

 

 

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