2016-11-28 来源: 第一财经日报(上海)
上周末，来自全国多名法学专家在社科院法学研究所就完善证券期货犯罪的刑事立法展开了讨论。随着我国证券期货市场的发展，相应的违法犯罪活动不断发生，基金经理利用职务便利私设“老鼠仓”的案件尤为高发。在监管者逐步规范资本市场过程中，完善资本刑法的需求愈加迫切。
《第一财经日报》记者查阅中国裁判文书网发现，目前已判决的“老鼠仓”案件共有13起，涉案金额从27.7万元到3650万元不等，但案件判处的刑期多集中在2年到3年。
上海交通大学凯原法学院教授张绍谦认为涉案金额大小区别显著的案件中，量刑结果却差不多，甚至可能出现数额与量刑结果倒挂的现象，明显有违罪责刑相适应的原则。
华东政法大学教授毛玲玲指出，目前对我国证券市场伤害最大内幕交易行为，往往是享有公权力的人员利用证券市场谋取私利。这种权力与资本的结盟在根本上损害了市场的公平性。
然而记者也注意到，在利用未公开信息交易罪的司法实践中，有很多犯罪行为实际上并没有违法所得，甚至有的行为人出现了大量亏损的情况，按现行利用未公开信息交易罪罚金刑的规定，显然对此无法进行处罚。
根据我国《刑法》一百八十条第四款的规定，构成利用未公开信息交易罪，情节严重的，罚金刑为并处或单处违法所得1倍以上5倍以下的罚金;情节特别严重的，罚金刑为并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。规定对处罚金额的认定主要基于违法所得。
在2011年重大“亏钱老鼠仓”案件中，国海富兰克林中国受益基金的基金经理期黄林在其自己管理的基金买入或卖出股票后，控制荆某的证券账户先后或同步买卖相同的股票，交易涉及宁波华翔、华发股份、大族激光等8只股票，亏损5.4万元。
对于这种情况，我国《证券法》则规定，没有违法所得或违法所得不足3万元的，处以3万元以上60万元以下的罚款。在这起案件中证监会在行为人并没有获得实际收益的情况下仍对黄林处以30万元罚款。
张绍谦认为，《刑法》罚金刑对没有违法所得的行为未进行罚金刑层面的设置，是一种立法遗漏应增加限额罚金制，对于没有违法所得的，明确一个最低和最高罚金额度。这样既可以剥夺利用未公开信息交易犯罪人部分或全部财产，作为对其恶性的惩罚，同时可以剥夺其在实施此类犯罪的经济能力。同时，本罪罚金刑的强度也与行政处罚中的罚款强度做到了协调。
在行政罚款和基于《刑法》处以罚金刑的协调性问题上，中国社会科学院法学院法学研究所商法研究室主任陈洁则认为，为了双保险目前并行罚金刑和行政罚款已成为案件标配，但其实没有必要，罚款和罚金实质功能一样，相当于处以两次相同的处罚，其实犯罪者更怕的人身性的损失。
记者查阅资料发现，在当今许多西方国家的刑罚体系中，罚金刑已经成为主刑，适用比例一般已达到被定罪判刑的刑事案件的70%以上，有的国家甚至达到90%以上。
中国社会科学院法学研究所刑法研究室主任刘仁文认为，我国的资本犯罪基本都配有罚金刑，但由于仍是附加刑，很多时候并不但不适用。对于资本犯罪而言，由于犯罪人的逐利目的，单处罚金刑可能比自由刑更能达到预防犯罪的目的，且有利于弥补被害人损失。
刘仁文还提醒道，目前我国资本刑法的立法基本上成型于1997年的新《刑法》，当时我国仍是政府主导型的经济模式，出台的资本刑法注重维护经济秩序，但现在我国政府主导刑的经济体制已经逐渐被较为自由的市场经济体制取代，经济体制的转型要求资本刑法对经济自由、金融创新及资本行为持更加宽容的态度。